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重庆债权债务律师称保底条款:名为投资,实为借贷!

2014-2-24 22:17:14

重庆市沙坪坝区人民法院


民事判决书

(2013)沙法民初字第03784号


    原告陈某,女,1955年12月×日出生,汉族,住重庆市沙坪坝×村×号。
    委托代理人凌忠实,重庆百事得律师事务所律师。
    被告廖某,女,1956年9月×日出生,汉族,住重庆市沙坪坝区天星桥×街×号。
    原告陈某与被告廖某民间借贷纠纷一案,本院于2013年3月26日立案受理。依法由审判员徐敏担任审判长,与审判员李永福、人民陪审员胡苷用组成合议庭,适用普通程序并于2013年9月23日、2013年10月23日公开开庭进行了审理。原告陈某的委托代理人凌忠实到庭参加诉讼,被告廖某下落不明,本院于2013年6月21日在《重庆晚报》公告送达期满后,仍未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
    原告陈某诉称,原告陈某与被告廖某于2009年7月9日签订合作协议约定,陈某给广场宾馆2008歌城廖某投资200000元,时间为一年,每月固定分红10000元,不参与经营,亏损由廖某承担。从2009年7月9日至2010年7月8日止,本金在2011年7月前必须归还给陈某。2009年9月2 4日,原告应被告的要求又增加投资50000元。但被告只是前期给付了原告分红50000元,之后因被告不再经营歌城,就未再分红,被告也未退还250000元,经原告多次催收,被告每次均同意退还原告本金,但至今未还。现原告要求法院判令被告立即归还原告投资款本金250000元,并以250000元为本金,从2009年7月9日起,按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息,利随本清。
    被告廖某未作答辩。
    经审理查明,原、被告2009年7月9日签订合作协议,协议约定:陈某给广场宾馆2008歌城廖某投资200000元,时间为1年,每月固定分红10000元,不参与经营,亏损由廖某承担。从2009年7月9日至2010年7月8日止,本金在2011年7月前必须归还给陈某。协议签订当日,原告陈某支付给被告廖某100000元。2009年7月底,原告陈某将另外100000元支付给被告廖某。从2009午8月15日起至2010年1月26日止,被告廖某陆续支付给原告利息30000元,之后就没有再支付利息。借款到期后,经原告陈某多次催收未果,遂向本院提起诉讼。因被告廖某下落不明,本院公告送达期满后,未到庭参加诉讼,本院依法缺席进行了审理。审理中,原告陈某变更诉讼请求为,要求被告廖某归还借款200000元,并以200000元为本金,从2009年8月1日起,按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息,利随本清。对2009年9月24日付给被告廖某的50000元暂不要求返还。
    上述事实,有原告的陈述及原告提交的合作协议、中国工商银行股份有限公司重庆临江支行银行客户交易记录、上海浦东发展银行个人业务凭证回单等证据证明。这些证据的真实性、合法性、关联性已经本院审查,可以作为认定本案事实的根据。
    本院认为,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除。原、被告签订的合作协议,从内容上看,原告不参与经营,不承担亏损,但收取固定收益,虽名为合作关系但实为民间借贷关系。被告未按约履行自己的义务,损害了原告的合法权益,现原告请求被告归还借款及利息,本院予以支持。被告廖某下落不明,本院公告送达期满后仍未到庭参加诉讼,依法可以缺席判决。据此,本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条,《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的著干意见》第六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决如下:
    一、限被告廖某于本判决发生法律效力后立即归还原告陈某借款200000元。
    二、限被告廖某于本判决发生法律效力后立即支付原告陈某借款利息,该利息以200000元为基数,从2009年8月1日起,按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息(其中应冲抵被告已付利息30000元),利随本清。
    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
    案件受理费5350元,公告费400元,共计5750元(原告已预交),由被告廖某负担。被告廖某负担之诉讼费限于本判决发生法律效力后立即迳付原告陈某。
    如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交副本,上诉于重庆市第一中级人民法院。同时,直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的,按自动撤回上诉处理。
    双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的,本判决发生法律效力。在本判决发生法律效力后,当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的,自本判决生效后,权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年,该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

                                                        

                                                         

                                                        

                                                         审  判  长    徐  敏
                                                         审  判  员    李永福
                                                         人民陪审员    胡苷用
                                                        二○一三年十月二十四日
                                                         书  记  员    冯  谨

   

   

   

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    重庆合同纠纷律师介绍,所谓公告送达是指:在受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的情况下,人民法院通过公告将诉讼文书有关内容告知受送达人的一种特殊的送达方式。重庆律师强调,公告送达必须符合下列要求或规则:(1)法院采取公告送达,既可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告,也可以在报纸上刊登公告。法律对公告方式有特殊要求的,应按要求的方式进行公告。(2)公告送达起诉状或上诉状副本的,应当在公告中说明起诉或上诉的要点,受送达人答辩期限及逾期答辩的法律后果;公告送达传票的,应当说明出庭地点、时间及逾期不出庭的法律后果;公告送达判决书、裁决书的,应当说明裁判主要内容;裁判是第一审法院作出的,还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉审人民法院。(3)受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。(4)人民法院应当在案卷中说明公告送达的原因和经过。
   
重庆合同纠纷律师讲,缺席判决是指开庭审理案件时,只有一方当事人到庭,人民法院依法对案件进行审理之后所作出的判决。缺席判决是相对于对席判决而言的。开庭审理时,只有一方当事人到庭,人民法院仅就到庭的一方当事人进行询问、核对证据、听取意见,在审查核实未到庭一方当事人提出的起诉状或答辩状和证据后,依法作出的判决,就是缺席判决。重庆律师指出,缺席判决适用于下列情况:1、原告不出庭或中途退庭按撤诉处理,被告提出反诉的;2、被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或未经法庭许可中途退庭的;3、法院裁定不准撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的;4、无民事行为能力的被告人的法定代理人,经传票传唤无正当理由拒不到庭的;5、在借贷案件中,债权人起诉时,债务人下落不明的,人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉。公告期限届满,债务人仍不应诉,借贷关系明确的,经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走,下落不明,借贷关系明确的,可以缺席判决。
    重庆合同纠纷律师称,缺席判决与对席判决具有同等法律效力。对于缺席判决,人民法院同样应当依照法定的方式和程序,向缺席的一方当事人宣告判决及送达判决书,并保障当事人的上诉权利的充分行使。重庆律师介绍,《民事诉讼法》(2007年修正)第一百二十九条规定:“原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。”第一百三十条规定:“被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。”
    重庆债权债务律师还说,所谓个人合伙:是指两个以上的公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动的民事主体。个人合伙可以起字号,依法经核准登记,在核准登记的经营范围内从事经营。个人合伙的经营活动,由合伙人共同决定,合伙人有执行和监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动,由全体合伙人承担民事责任。重庆律师谈到,合伙的特征:1、个人合伙的合伙人为自然人。2、合伙是以合伙协议为成立前提的。3、合伙人必须共同出资。4、合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动。5、合伙人必须分享利益,并对合伙债务负连带责任。
    重庆合同纠纷律师援引:《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》四、关于联营合同中的保底条款问题。
    (一)联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。联营企业发生亏损的,联营一方依保底条款收取的固定利润,应当如数退出,用于补偿联营的亏损,如无亏损,或补偿后仍有剩余的,剩余部分可作为联营的盈余,由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。
  (二)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
  (三)金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的,可以按照合同约定分享固定利润,但亦应承担联营的亏损责任。
    重庆律师介绍,根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定,当事人之间约定的利息在银行同类贷款利率的四倍(含利率本数)以内,视为合法利息,应受法律的保护。


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